随着互联网的普及,网络广告发展迅猛,已经成为我国广告行业中不可忽视的力量。但在网络广告业高速发展的当下,由于网络广告监管滞后,导致乱象丛生。据了解,国内门户网站和搜索引擎中违法广告近年查处量不断增长,去年国内查处违法互联网广告增长104%。
前不久,一则号称包治百病的“神药”——“老苗汤”的虚假广告,先后登上全国各地报纸电视台以及互联网。尽管在国家工商总局已经对其发出特急查处通告,但其广告依然在网络上遍地开花。这样“淡然处之”叫人咂舌之余,不免心生疑虑:虚假广告横行网络,谁来管管?
————释疑————
是否存在法律“真空地带”? 互联网再大也大不过法网 多项法律均可适用
“互联网再大也大不过法网!一定要反对动不动就说法律法规不健全的观点。”中国人民大学商法研究所所长、中国消费者协会副会长刘俊海在接受科技日报采访时这样强调。
刘俊海说:“尽管国家还没有出台网络或网络监管的法律法规,但它具有广告的属性,因此仍属于广告法监管的范围。广告法中规定的临时责任、行政责任与刑法中对国民犯罪规定的刑事责任原则上都适用。”
德和衡律师事务所合伙人姚克枫分析称:“根据我国的《广告法》《侵权责任法》《食品安全法》以及《广告管理条例施行细则》《药品广告审查发布标准》等法律、规章部门也有关于食品、药品、医疗广告的规定,如果虚假广告的行为严重的情况,广告主等责任主体还可能触犯《刑法》,还可能构成虚假广告罪、非法经营罪,甚至是销售有毒有害食品罪,或诈骗罪等罪名。”
此外,刘俊海表示,广告法本身也正处于酝酿修改阶段,国家工商总局也在研究起草按照广告的管理监督办法。
为何对查处令视而不见,屡教不改? 商家利欲熏心 违法成本低 监管难度过大
刘俊海告诉记者,现在有不少商家认为,按照过去各个市场领域监管的套路基本上就是“轰轰烈烈走一遭”,一般都不会超过半年。有些违法广告主和广告公司还有媒体包括网站熟悉了监管部门的套路,变得百变不惊,也就做做表面上的收敛。
“产品制造者的利欲熏心;加上广告发布者利益捆绑,以及网络推广者的推波助澜,这些是互联网虚假广告屡禁不止的原因。”姚克枫说,“网络具有快速传播的特点,因为网络进行实时监管的成本高,因此也存在监管不到位等各种问题,而发布这些虚假网络广告的违法成本低,也是网络方面视而不见的原因之一。”
刘俊海表示,执行力的缺失,监管部门的行政监管不力是主要原因;第二就是老板姓的维权程度不高,认为是追鸡杀牛,不愿意打官司;第三是有些企业缺乏法律意识,缺乏道德意识。“既要靠正规整打,也要依靠广大群众,此外还应发挥民事作用,让虚假广告受害者直接享受被欺诈的惩罚性赔偿待遇,行使消费者权益保护法第四十九条规定惩罚性赔偿。把受害者可以调动起来可大大弥补工商执法机关执法的不足。”
姚克枫认为,最为严重的是搜索引擎,因为搜索引擎往往是网民进入网站的入口,现在的网民很少通过在浏览器地址栏中输入网址去登录网站,多数网民都是通过百度、谷歌这样的搜索引擎直接输入关键词去查找网站,而目前有的网站利用“竞价排名”这一被诟病的商业模式推广部分医疗广告,而这些被推广的网站中,就有一些是专门卖假药的。因此,对于搜索引擎网站的推广虚假医疗广告的违法行为,是目前网络虚假医疗广告的一个多发地带。
————说法————
立法部门应勤调研 及时制定相应规范
日前,国家工商总局、中宣部、公安部、新闻出版总署等13部委联合发布的《2013年虚假违法广告专项整治工作实施意见》明确指出,继续加强对大型门户网站、视频类网站、网络交易平台、搜索类网站及医药类网站的广告监管监控,及时查处虚假违法广告。严厉整治屡次发布违法广告的企业和产品,加大日常监督检查力度。加大互联网药品监管力度,严厉查处网上发布虚假药品信息行为以及未经审批发布药品信息和销售药品的境内网站。
姚克枫建议:“国家立法机关需要调研这方面的现象,及时根据出现的各类问题进行及时的立法和制定相应的配套规范;政府执法部门需要根据现有的法律原则,以有利于公众的角度,来规范网络行为,并严格执法,尤其是药品监督管理部门。”
对于中立的行业协会,姚克枫表示:“其应当及时发挥协会的功能,及时帮助立法部门进行调研,帮助企业规范自己的行为,及时制定关于广告的行业规范,通过自律的方式,加强网络公司对于网络广告方面的管理工作。”
行业协会应发挥积极作用 帮助消费者树立维权意识
《消费者权益保护法》第三十九条规定:“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的,应当承担赔偿责任。”
刘俊海建议,消费者应勇于提起诉讼,主张权利。“我希望消费者组织,消协将来在新消费者保护法落实通过后,遇到大规模的虚假广告时,可以提起公益诉讼,降低消费者维权成本,提高消费者维权收益,提升不法经营者的违法成本,降低违法广告的违法收益。”
“经常有人说,虚假广告被罚个几万块钱就没事,消费者不能用惩罚与赔罪制度来保障自己,这就是一个问题。”刘俊海说,我希望把消费者权益保护法里的其他行为的惩罚与赔偿制度和广告法里的虚假广告处罚机制联动起来,我认为消费者只要买商品是基于看到虚假广告的,原则上就适用惩罚与赔偿制度。
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“补肺丸”涉嫌虚假宣传 将追究发布者违法责任
日前,“中国打假第一人”王海独家做客中国经济网专题访谈时表示,“补肺丸”涉嫌虚假宣传,将追究发布虚假广告者的违法责任。
王海告诉中国经济网记者,已经就“补肺丸”这款产品的违法事实进行举报,证据上也进行了证据保全。通过公证处,做了一个电子数据的一个保管。之所以要进行证据保全,因为互联网的虚假广告,它和电视、报纸、电台广告一样。电视、电台和报纸的广告都有存档。那么,举报的话一查就能查到,互联网有个特点,瞬息万变,很可能厂家随时把网页删除了。证据保全以后,即便删除了这些违法的虚假广告,依然可以让有关部门追究他的违法责任。
王海进一步解释称,“补肺丸”只是一个滋补的作用,实际从名字上来看,它就没有标榜其疗效,有点儿类似于滋补品。从法律上讲,它是药品,因为是药字号。这款产品与以往不同的地方在于产品包装设计的很俭朴,没有相对花哨的概念。但是为什么会有人相信它?究其原因,主要靠的是虚假广告,张铁林的名人代言效应。通过这些疗效的虚假宣传,主要卖点是骗。
谈及对于“补肺丸”的举报胜算问题,王海信心十足。王海表示,因为证据已经固定,而且之前也查处过,那么,便属于累犯。国家工商总局已经明确通报过,所以,这个事实基本上是板上钉钉了。结合当下“打四非”的专项整治,接下来还会提起民事诉讼。要追究广告代言人张铁林的连带责任。
曾经有相关的产品,也是因为明星代言的问题,被举报人要求要承担民事的连带责任。但是,明星反过来反咬举报人,称不存在这个问题,明星自己也属于受害者,对此,王海有着自己的解释。
王海分析指出,“受害者也要举证,张铁林如果是受害者,他完全有能力、有条件来制止这个广告的发布。比如,他应该在我之前,就举报这个广告。”
王海直斥,很明显,张铁林存在欺骗消费者的故意行为。因为他作为一个公众人物,他要代言这个产品,首先要审核他所代言内容的合法性和真实性。如果他不审查内容真实性和合法性,就进行代言,很显然就存在过错。
当下很多明星,他会将所谓“皮球”踢给“经纪人”,其一切行为全由经纪人来负责,由经纪人来把关。一旦出现这种问题,消费者该如何维权?
王海坚定地表示,出现上述问题也没问题,无论经纪人也好,助理也罢。犯错的主体还是明星本人。做明星代言,你一定要证明,或者说你一定要保证你所说的、你所宣扬的有事实依据,或者是有相应的法律依据。
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